案例：王某，中共黨員，某市某區(qū)某鎮(zhèn)勞保所所長，其在為父母辦理未參保城鎮(zhèn)集體企業(yè)退休人員補繳養(yǎng)老保險費過程中了解到，如果補繳人員有基層工作經(jīng)歷，每月即可多領(lǐng)取部分養(yǎng)老金，因此王某明知其父母無擔(dān)任村黨支部書記的工作經(jīng)歷，仍在申請表上為其父母虛構(gòu)村黨支部書記履職時間并私自蓋章通過鎮(zhèn)級審查。王某父母的相關(guān)材料遞交到區(qū)人社局后，區(qū)人社局養(yǎng)老保險科科長丁某和王某認識，其明知王某父母履歷造假，仍給予審核通過，導(dǎo)致王某父母虛假工作經(jīng)歷最終被認定成功。截至案發(fā)，王某父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金7.56萬元。

　　本案在辦理過程中對王某、丁某的行為如何定性存在分歧。
 

　　第一種意見認為：鎮(zhèn)勞保所只是對材料進行初步審核，最終審核權(quán)在區(qū)人社局養(yǎng)老保險科，王某父母能成功騙取部分養(yǎng)老金的關(guān)鍵在于丁某把關(guān)不嚴(yán)，因此丁某的行為系濫用職權(quán)。同時，王某并未將相關(guān)養(yǎng)老金占為己有，不構(gòu)成貪污，系丁某濫用職權(quán)的共犯。鑒于造成公共財產(chǎn)的損失達不到追訴標(biāo)準(zhǔn)，故僅能認定二人違紀(jì)。

　　第二種意見認為：王某、丁某二人共同利用各自職務(wù)上的便利，將公共財物非法轉(zhuǎn)移至他人所有，構(gòu)成貪污共犯，應(yīng)以貪污罪追究二人的責(zé)任。

　　第三種意見認為：王某為其父母填寫虛假履歷，利用擔(dān)任鎮(zhèn)勞保所所長的職務(wù)便利，通過審核并上報至區(qū)人社局養(yǎng)老保險科，最終為其父母騙取養(yǎng)老金7.56萬元，符合貪污罪的構(gòu)成要件，其行為應(yīng)認定為貪污罪。丁某主觀上沒有貪污故意，明知相關(guān)材料虛假，仍予以審核通過，是一種濫用職權(quán)的行為，與王某不構(gòu)成共同貪污。
 

　　上海刑事律師同意第三種意見。在處理該案時要注意，貪污罪的認定，首先客觀上要利用職務(wù)上的便利，其次主觀上要有非法占有公共財物的目的。
 

　　一、王某的職務(wù)雖沒有決定性處置權(quán)，但不影響其利用職務(wù)便利的認定

　　案例中，王某和丁某的職務(wù)行為均對王某為其父母騙取到養(yǎng)老金起了作用。持第一種意見者認為，王某為其父母填寫虛假履歷并通過鎮(zhèn)勞保所初步審核的行為并不必然導(dǎo)致其父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金，在相關(guān)材料上報區(qū)人社局后，養(yǎng)老保險科要對材料進行最后審核，審核通過后才能發(fā)放養(yǎng)老金。丁某在明知相關(guān)材料系造假的情況下，如果依法履職，必定審核不通過，則王某無法為其父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金。因此，導(dǎo)致王某父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金的決定性環(huán)節(jié)是丁某的行為，王某的行為只是兩個環(huán)節(jié)中的一個環(huán)節(jié)，其對公共財物并沒有決定性的處置權(quán)。

　　但是王某對公共財物沒有決定性的處置權(quán)，并不影響對其“利用職務(wù)上的便利”的認定。比如，全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員在協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補償費用的管理等活動中，利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物的，按照貪污罪定罪處罰。基層組織在協(xié)助人民政府進行土地征收、征用過程中，對土地補償費用的核定和發(fā)放，只是土地征收、征用中的一個環(huán)節(jié)，并沒有決定權(quán)，利用職務(wù)上的便利，非法占有土地補償費用的，構(gòu)成貪污罪。同理，王某雖然利用其職務(wù)上的便利對其父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金沒有決定性的處置權(quán)，但其具有初審上報權(quán)，并不影響其構(gòu)成貪污罪中利用職務(wù)便利的認定。
 

　　二、王某為幫父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金而虛構(gòu)履歷，符合貪污罪中非法占有的主觀要件

　　非法占有公共財物的目的系貪污罪的主觀方面必須具備的要件。但是對于貪污罪中“非法占有目的”的理解存在不同認識。有人認為必須在主觀上具有把公共財物據(jù)為個人所有的目的。根據(jù)此觀點，案例中王某從一開始就沒有將公共財物據(jù)為個人所有的目的，不具備貪污罪中“非法占有目的”，因而不構(gòu)成貪污罪。對此，筆者不認同。“非法占有公共財物”要求行為人實際控制財物并具備處分公共財物的意思，至于行為人利用職務(wù)上的便利控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認定。案例中，王某利用職務(wù)上的便利，使其父母多領(lǐng)取了養(yǎng)老金，王某本人雖然沒有直接占有養(yǎng)老金，但其與父母是不可分割的家庭，屬于特定關(guān)系人，其父母占有等同于王某實際控制，符合貪污罪中非法占有的主觀要件。
 

　　三、丁某的行為不構(gòu)成貪污共犯，屬于濫用職權(quán)

　　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。成立共同犯罪必須具有三個基本條件：一是行為主體具有犯罪主體資格；二是主觀上必須具有共同意思聯(lián)絡(luò)；三是客觀上實施了共同犯罪行為。貪污罪的共犯要求犯罪行為人認識到自己與他人在一起互相配合共同實施貪污犯罪，具有共同的意思聯(lián)絡(luò)，并積極追求非法占有公共財物的結(jié)果。案例中，王某并未提前給丁某打招呼，丁某在審核材料的過程中，對王某之前材料造假的行為一無所知，事先、事中也未與王某進行通謀，無法認識到自己與王某一起共同實施貪污犯罪，不具有共同的意思聯(lián)絡(luò)。丁某在知道王某父母相關(guān)履歷為假的情況下，故意審核把關(guān)不嚴(yán)，其主觀上對王某父母多領(lǐng)取養(yǎng)老金是一種放任的態(tài)度，并非積極追求。因此，丁某利用養(yǎng)老保險科科長審核把關(guān)相關(guān)材料的職務(wù)便利，造成公共財物的損失，屬于濫用職權(quán)的行為，但因未達到濫用職權(quán)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，應(yīng)根據(jù)紀(jì)法銜接條款給予其相應(yīng)的黨紀(jì)政務(wù)處分。上海刑事律師事務(wù)所