案例：2020年8月7日20時(shí)30分許，趙某凡在某區(qū)瞰都嘉園2號(hào)樓某房間內(nèi)與某外國(guó)籍女子發(fā)生性關(guān)系，并付給女方人民幣1500元，后被某區(qū)公安分局民警查獲。嗣后某區(qū)公安分局民警分別對(duì)趙某凡、某外國(guó)籍女子以及執(zhí)勤民警進(jìn)行詢問調(diào)查。2020年10月16日，某區(qū)公安分局民警對(duì)趙某凡制作了《公安行政處罰告知筆錄》，向其告知公安機(jī)關(guān)擬對(duì)其進(jìn)行治安處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)。趙某凡在筆錄上簽字捺指印，并提出陳述、申辯意見，趙某凡認(rèn)為其與某外國(guó)籍女子發(fā)生性關(guān)系是“一夜情”而非賣淫嫖娼，不應(yīng)受到治安處罰。當(dāng)天，某區(qū)公安分局對(duì)趙某凡作出《公安行政處罰決定書》，對(duì)趙某凡給予行政拘留14日的處罰。同日，由于趙某凡向某區(qū)公安分局提出擔(dān)保故該局經(jīng)審查后對(duì)趙某凡作出《暫緩執(zhí)行行政拘留決定書》。嗣后，趙某凡不服處罰決定向某區(qū)人民政府提起行政復(fù)議。2020年12月29日，某區(qū)人民政府作出《行政復(fù)議決定書》維持了某區(qū)公安分局作出的《公安行政處罰決定書》。
 

　　另查，某區(qū)公安分局于2020年8月8日對(duì)某外國(guó)籍女子作出《公安行政處罰決定書》，認(rèn)定其于2020年8月7日20時(shí)30分與趙某凡以1500元的價(jià)格進(jìn)行賣淫娼活動(dòng)，依照《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定，決定對(duì)其處以行政拘留14日、追繳人民幣1500元的處罰。該處罰決定現(xiàn)已執(zhí)行完畢。
 

　　某區(qū)公安分局認(rèn)定趙某凡于2020年8月7日20時(shí)30分許與某外國(guó)籍女子以人民幣1500元的價(jià)格進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)與實(shí)際情況不符。某外國(guó)籍女子的職業(yè)是翻譯，并非職業(yè)娼妓，既然對(duì)方不是職業(yè)娼妓，趙某凡又如何“嫖娼”。另外，趙某凡也沒有“嫖娼”經(jīng)歷，并非“嫖客”，故何來(lái)“嫖娼”。趙某凡與某外國(guó)箱女子相識(shí)是通過互聯(lián)網(wǎng)的電話聯(lián)系，趙某凡與她見面后，經(jīng)過交談，才發(fā)生一見鐘情的性關(guān)系，趙某凡們雙方是有一定感情基礎(chǔ)的，并非單純的性交易，趙某凡還準(zhǔn)備與其進(jìn)行長(zhǎng)期交往。而且事發(fā)當(dāng)天是中國(guó)農(nóng)歷“七夕”，即中國(guó)的情人節(jié)，趙某凡是把某外國(guó)籍女子當(dāng)情人看待的。當(dāng)時(shí)，與某外國(guó)籍女子同住的還有一名更年輕漂亮的外國(guó)籍女青年，趙某凡并不對(duì)她動(dòng)心和發(fā)生性關(guān)系，說(shuō)明趙某凡對(duì)某外國(guó)籍女子是有愛慕之情的，并非只是滿足性的欲望。因此，趙某凡與某外國(guó)籍女子發(fā)生性關(guān)系，屬于“一夜情”，而非賣淫嫖娼，被告所作處罰決定認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。另外，某區(qū)公安分局民警在辦案過程中存在“非法入侵民宅”、“暴力執(zhí)法”、“非法拘禁”、“威脅誘供”等違法行為，該局所調(diào)取證據(jù)均應(yīng)為非法證據(jù)。綜上，請(qǐng)求法院依法撤銷某區(qū)公安分局作出的《公安行政處罰決定》。
 

　　被告某區(qū)公安分局辯稱，2020年8月7日20時(shí)30分許，趙某凡與某外國(guó)籍女子以1500元人民幣的價(jià)格進(jìn)行賣淫嫖娼活動(dòng)，后被民警查獲。趙某凡分局經(jīng)調(diào)查后，于同年10月16日依據(jù)《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，對(duì)趙某凡作出行政拘留14日的處罰決定。上述事實(shí)有趙某凡本人陳述和親筆供詞、同案違法行為人某外國(guó)籍女子陳述，抓獲民警的證言、照片等證據(jù)證實(shí)。綜上，趙某凡分局對(duì)趙某凡作出的處罰決定，事實(shí)清楚、證據(jù)充分、適用法律正確、程序合法、處罰適當(dāng)，請(qǐng)求法院予以維持。
　

　　二、審理結(jié)果

　　上海刑事律師認(rèn)為：為了加強(qiáng)治安管理，維護(hù)社會(huì)秩序和公共安全，保護(hù)公民的合法權(quán)益，依照《治安管理處罰法》的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)具有對(duì)違反治安管理的行為進(jìn)行調(diào)查處理并對(duì)違法行為人進(jìn)行行政處罰的職權(quán)。
 

　　依照《治安管理處罰法》第六十六條第一款之規(guī)定，賣淫、嫖娼的，處10日以上15日以下拘留，可以并處5000元以下罰款;情節(jié)較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。本案中，某分局認(rèn)定趙某凡嫖娼，有其本人及當(dāng)事人某外國(guó)籍女子的陳述筆錄等證據(jù)在案佐證，趙某凡亦認(rèn)可其于2020年8月7日20時(shí)30分許在本市某區(qū)瞰都嘉園2號(hào)樓某房間內(nèi)與某外國(guó)籍女子發(fā)生性關(guān)系并付給女方人民幣1500元的事實(shí)，各證據(jù)之間能夠相互印證，因此該局作出的處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿。
 

　　關(guān)于嫖娼這一違法行為的構(gòu)成和認(rèn)定，最高人民法院在《關(guān)于如何適用〈治安管理處罰條例)第三十條規(guī)定的答復(fù)》([1999]行他字第27號(hào))中指出“賣淫嫖娼一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對(duì)方性欲的行為。”公安部在《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》(公復(fù)字[2001]4號(hào))和《關(guān)于以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問題的批復(fù)》(公復(fù)字[2003]5號(hào))中分別指出“不特定的異性或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為都屬于賣淫嫖娼行為”，“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。”本案中，趙某凡的行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征，公安機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成嫖娼的違法行為，屬定性準(zhǔn)確、證據(jù)充分。原告趙某凡關(guān)于其與某外國(guó)籍女子雙方發(fā)生性關(guān)系屬于“一夜情”而非賣淫嫖姐行為的主張，沒有法律及事實(shí)根據(jù)，不予支持。被告某區(qū)公安分局在處罰前履行了立案、傳喚、調(diào)查程序，并向趙某凡告知了對(duì)其所作處罰決定認(rèn)定的事實(shí)理由及依據(jù)，履行了告知義務(wù)，同時(shí)將被訴處罰決定向趙某凡依法送達(dá)，故該局執(zhí)法程序符合《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，并無(wú)不當(dāng)。趙某凡關(guān)于被告民警在對(duì)其進(jìn)行詢問調(diào)查過程中進(jìn)行脅迫、逼供，屬于程序違法的主張，沒有事實(shí)及法律根據(jù)，本院不予支持。
 

　　綜上，某區(qū)公安分局作出的被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確、處罰幅度適當(dāng)、履行程序并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。原告趙某凡要求撤銷該處罰決定的理由不能成立。依據(jù)《行彳政訴訟法》第五十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決維持被告某區(qū)公安分局《公安行政處罰決定書》。
 

　　二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告某區(qū)公安分局認(rèn)定原告趙某凡實(shí)施嫖娼行為的證據(jù)充分，事實(shí)清楚。原告趙某凡要求撤銷被訴行政處罰決定的理由沒有事實(shí)及法律根據(jù)不予支持。最終，北京市第二中級(jí)人民法院判決，駁回上訴，維持一審判決。
 

　　三、分析意見

　　(一)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　本案系趙某凡因嫖娟受到公安機(jī)關(guān)治安處罰而引發(fā)的行政訴訟案件。本案中，雙方當(dāng)事人對(duì)案件事實(shí)并無(wú)異議，案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要是對(duì)于趙某凡行為的定性，即趙某凡的行為到底是屬于“一夜情”還是“嫖娼”。
 

　　(二)嫖娼行為的構(gòu)成和認(rèn)定

　　在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間里，關(guān)于“賣淫嫖娼”行為的概念以及如何認(rèn)定，相關(guān)法律及其他行亍政法規(guī)、規(guī)章并未給予明確規(guī)定，2006年3月1日起施行的《治安管理處罰法》也只是籠統(tǒng)地規(guī)定“賣淫、嫖娼的，應(yīng)給予治安處罰”。實(shí)踐中，相對(duì)較為明確地解釋只有最高人民法院和公安部分別下發(fā)的答復(fù)和批復(fù)意見。如最高人民法院在《關(guān)于如何適用〈治安管理處罰條例〉第三十條規(guī)定的答復(fù)》中指出“賣淫嫖娟一般是指異性之間通過金錢交易，一方向另一方提供性服務(wù)以滿足對(duì)方性欲的行為。”公安部在《關(guān)于對(duì)同性之間以錢財(cái)為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》和《關(guān)于以錢財(cái)為媒介尚未發(fā)生性行為或發(fā)生性行為尚未給付錢財(cái)如何定性問題的批復(fù)》中分別指出“不特定的異性或者同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生不正當(dāng)性關(guān)系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為都屬于賣淫嫖娼行為”，“賣淫嫖娼是指不特定的異性之間或同性之間以金錢、財(cái)物為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為。”
 

　　關(guān)于上述答復(fù)和批復(fù)在本案中的適用性，法院認(rèn)為，依照《人民法院組織法》全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的相關(guān)規(guī)定，凡屬于法院審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。據(jù)此，最高人民法院的上述答復(fù)系對(duì)相關(guān)法律應(yīng)用問題所作的適用性解釋。而公安部作為《治安管理處罰法》中所明確規(guī)定的負(fù)責(zé)全國(guó)治安管理工作的國(guó)務(wù)院公安部門，其根據(jù)實(shí)踐情況，在不違反上位法規(guī)定的情況下，對(duì)賣淫嫖娼行為的概念加以明確，亦有利于解決實(shí)踐爭(zhēng)議及公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一執(zhí)法尺度，具有一定的正當(dāng)性和合理性。另外，從前述批復(fù)內(nèi)容看，其所明確的賣淫嫖娼概念體現(xiàn)了賣淫嫖娼行為的本質(zhì)特征，與最高人民法院所作的前述答復(fù)內(nèi)容基本一致，并無(wú)明顯不當(dāng)之處。綜上，上述答復(fù)和批復(fù)在目前依然有效的情況下，可以作為本案認(rèn)定賣淫嫖娟行為是否構(gòu)成的依據(jù)。
 

　　從上述答復(fù)和批復(fù)內(nèi)容可以看出，“賣淫嫖娼”行為的構(gòu)成要件應(yīng)包括:

　　1.發(fā)生在不特定的異性或同性之間;

　　2.以金錢或財(cái)物為媒介進(jìn)行交易;

　　3.發(fā)生性關(guān)系。

　　結(jié)合本案:首先，某區(qū)公安分局所調(diào)取的證據(jù)顯示，趙某凡于案發(fā)前即主動(dòng)上網(wǎng)搜尋外國(guó)按摩女信息，與相關(guān)網(wǎng)站負(fù)責(zé)人聯(lián)系后，雙方對(duì)付費(fèi)方式和價(jià)錢進(jìn)行約定，即“先發(fā)生性關(guān)系，而后再付錢。價(jià)錢是1300元”;某外國(guó)籍女子在事前亦通過與他人聯(lián)系，表示欲通過賣淫掙錢，并與他人約定每次賣淫后由其收錢，事后可分得300元人民幣。因此，上述二人在主觀上均具有進(jìn)行賣淫嫖娼行為的故意。其次，趙某凡在按照他人提供的地址和通訊方式找到該外國(guó)籍女子后，經(jīng)過短暫交談結(jié)識(shí)，便與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系，而此前雙方并不相識(shí)。再次，趙某凡在與該女子發(fā)生性關(guān)系后，向?qū)Ψ焦灿?jì)支付了1500元人民幣。綜上，趙某凡的上述行為符合不特定異性之間以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系的行為特征，公安機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)定其構(gòu)成嫖娼的違法行為，屬認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)充分。

　　關(guān)于趙某凡認(rèn)為其此前并未因嫖姐被公安機(jī)關(guān)處理，故非嫖客，而某外國(guó)籍女子亦非職業(yè)娼妓，故其行為不屬于“嫖娼”的主張。法院認(rèn)為，首先，認(rèn)定賣淫嫖娼行為的成立應(yīng)從是否符合賣淫嫖娼行為的構(gòu)成要件等方面進(jìn)行綜合判斷，違法行為人此前是否因同類違法行為受過治安處罰不影響公安機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施違反治安管理行為的認(rèn)定、查處。其次，行為人是否以某類違法行為為職業(yè)或多次從事該行為，亦不是賣淫嫖娼違法行為構(gòu)成的法定條件，故趙某凡的上述主張沒有事實(shí)和法律根據(jù)其以此作為否定其嫖娼違法行為的抗辯理由不能成立。
 

　　(三)“一夜情”能否成為“嫖娼”行為的法定抗辯理由

　　實(shí)踐中，一些進(jìn)行賣淫嫖娼違法活動(dòng)的嫌疑人經(jīng)常會(huì)將“一夜情”作為逃避公安機(jī)關(guān)行政執(zhí)法和免于治安處罰的辯駁理由。二者之間在客觀方面確實(shí)存在一些共同點(diǎn)，如都是發(fā)生在不特定的對(duì)象之間，雙方在交往過程中發(fā)生了性關(guān)系等，但判斷二者到底是應(yīng)屬于社會(huì)倫理道德調(diào)整范圍，還是應(yīng)屬于法律制裁范圍的關(guān)鍵也是清楚明確的，即上述行為是否系建立在以金錢或財(cái)物為媒介的基礎(chǔ)之上的。如果是那么顯然屬于公安機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)厲打擊的賣淫嫖娼的違法行為范疇。
 

　　本案中，趙某凡一再堅(jiān)持其與某外國(guó)籍女子之間具有感情基礎(chǔ)，雙方發(fā)生性關(guān)系于“一夜情”，故不屬于賣淫嫖娼行為的主張。法院認(rèn)為，首先，“一夜情”并非一個(gè)具體明確的法律概念，更不是否定賣淫嫖娼違法行為構(gòu)成的法定抗辯理由。如前所述，是否構(gòu)成賣淫嫖娼違法行為的關(guān)鍵在于雙方之間是否以金錢為媒介發(fā)生性關(guān)系。其次，判斷雙方是否具有感情基礎(chǔ)應(yīng)從雙方結(jié)識(shí)的目的和動(dòng)機(jī)、雙方結(jié)識(shí)時(shí)間長(zhǎng)短、雙方交往期間的感情因素等多方面進(jìn)行綜合分析。本案中，趙某凡與某外國(guó)籍女子自述，此前二人從不相識(shí)，二人相互結(jié)識(shí)的目的和動(dòng)機(jī)是以金錢給付為條件和基礎(chǔ)而發(fā)生性關(guān)系，以滿足各自的非法目的。在客觀方面，趙某凡通過同意向?qū)Ψ街Ц督疱X而與某外國(guó)籍女子在短暫交談后即發(fā)生性關(guān)系，某外國(guó)籍女子亦在事后實(shí)際收取了趙某凡支付的1500元人民幣。綜上，趙某凡關(guān)于其與某外國(guó)籍女子相互間有感情基礎(chǔ)屬于“一夜情”并非賣淫嫄娼，故不應(yīng)受到治安處罰的理由，沒有法律依據(jù)，其上述理由不能成立。
 

　　綜上，二審法院對(duì)本案的判決結(jié)果是正確的。
 

　　（四）一點(diǎn)建議

　　本案中當(dāng)事人對(duì)被訴行政處罰行為的質(zhì)疑以及其所提出的相關(guān)抗辯理由在實(shí)踐中具有一定的普遍性和代表性，之所以會(huì)存在這種爭(zhēng)議的關(guān)鍵在于，趙某凡國(guó)相關(guān)立法機(jī)關(guān)對(duì)于賣淫嫖娼行為的概念和構(gòu)成未作精確的定義，給實(shí)踐中的具體執(zhí)法活動(dòng)造成障礙，特別是在案件的定性方面。從國(guó)務(wù)院1987年1月1日起施行的《治安管處罰條例》到全國(guó)人大常委會(huì)于1991年9月4日制發(fā)的《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，再到國(guó)務(wù)院于1993年9月4日發(fā)布的《賣淫嫖娼人員收容教育辦法》，和現(xiàn)在施行的《治安管理處罰法》，均沒有對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定。因此，立法上的完善對(duì)于解決此類案件在實(shí)踐中的爭(zhēng)議無(wú)疑具有積極的作用。  上海刑事律師事務(wù)所