它卻遭受了很多質(zhì)疑，主要表現(xiàn)為:一是違背了疑罪從無原則；第二，刑法中明確規(guī)定實(shí)際危害犯罪轉(zhuǎn)化為危險(xiǎn)犯；第三，風(fēng)險(xiǎn)增加的判斷是事后的，風(fēng)險(xiǎn)增加是違反原則的，風(fēng)險(xiǎn)增加的程度不明確。上海刑事辯護(hù)律師今天就來講解一下相關(guān)的情況。事實(shí)上，風(fēng)險(xiǎn)上升理論無法做出令人滿意的回答的問題在于：

　　第一，風(fēng)險(xiǎn)水平升高的判斷企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)究竟為何？風(fēng)險(xiǎn)不斷升高論者主張以事后進(jìn)行檢驗(yàn)學(xué)生作為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。例如，Schunemann認(rèn)為“必須通過事后檢驗(yàn)事前所違反的注意義務(wù)，依照我國目前所知道的情況，是否在刑事法律政策上也能被視為預(yù)防研究結(jié)果可能發(fā)生的有效教學(xué)方法。”⒅但是，事后判斷極易從結(jié)果的實(shí)現(xiàn)反推而得到提高風(fēng)險(xiǎn)升高的結(jié)論，很難能夠保證工作做到中立和客觀。

　　第二，高風(fēng)險(xiǎn)理論擴(kuò)大了責(zé)任注意義務(wù)的范圍。如[案例1]，在實(shí)務(wù)界采用的回避可能性理論下，無法確定注意義務(wù)的履行是否能夠維護(hù)法律利益，因而否定了其歸屬； 但根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)增加理論，對個(gè)別案件中違反注意義務(wù)和法律替代的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷，得出肯定歸責(zé)結(jié)論，明顯擴(kuò)大了應(yīng)歸責(zé)注意義務(wù)的范圍。

　　在過失犯罪的審查中，我們應(yīng)該更多地關(guān)注過失責(zé)任的關(guān)系，以確認(rèn)注意義務(wù)是一種能夠維護(hù)法律利益的損害回避措施，否則，用刑罰強(qiáng)制行為人履行注意義務(wù)是不正當(dāng)?shù)摹?

　　第三，高風(fēng)險(xiǎn)理論希望刑罰能夠在未來創(chuàng)造一個(gè)穩(wěn)定的法律秩序，已經(jīng)超出了刑法和刑事制裁的合理界限。“這不是人民的愿望，而是維護(hù)社會(huì)秩序，這是不正確的態(tài)度。”風(fēng)險(xiǎn)增加理論在刑事政策中的過渡期望刑罰的監(jiān)管作用，它強(qiáng)調(diào)刑法解釋的一般預(yù)防效果是確保社會(huì)成員遵守行為準(zhǔn)則。

　　現(xiàn)代文明法治理念的確立和理性公共生活空間的構(gòu)建需要不斷的探討和實(shí)踐，才能在一個(gè)國家和一個(gè)社會(huì)中誕生。通過人權(quán)保護(hù)與社會(huì)保護(hù)的博弈與平衡，可以確立法律價(jià)值與法治文明。如果一個(gè)規(guī)范只能提高法律利益安全，而不能充分保障法律利益的保護(hù)，那么刑罰的使用就不能輕率。

　　這種觀點(diǎn)，相當(dāng)于通過從重處罰，達(dá)到所謂“消滅犯罪，沒有時(shí)間處罰”的目的。刑法哲學(xué)包含在“法律的擴(kuò)大有利于受法律限制的人”這一命題中。它提醒我們，我們對一個(gè)法治社會(huì)和一個(gè)自由和權(quán)利得到最高程度保障的社會(huì)的不懈追求。以“法律替代行為”構(gòu)建“假定因果關(guān)系過程”。

　　通過對于上述問題分析數(shù)據(jù)可見，相當(dāng)因果關(guān)系管理理論和風(fēng)險(xiǎn)水平升高相關(guān)理論都無法進(jìn)行承擔(dān)自己解決過失犯結(jié)果歸責(zé)難題的重任。而結(jié)果回避可能性理論研究因其發(fā)展核心技術(shù)概念“合法替代行為”的模糊性，有待我們進(jìn)一步修正。

　　假定因果關(guān)系基本理論知識通過網(wǎng)絡(luò)虛擬假設(shè)的“合法替代行為”取代現(xiàn)實(shí)情況發(fā)生的“違反注意義務(wù)的行為”，考察假定因果關(guān)系中法益侵害結(jié)果顯示是否會(huì)發(fā)生，其是否能夠影響歸責(zé)判斷雖極具爭議，但卻為過失犯歸責(zé)判斷能力提供了一種更加富有文化價(jià)值的思維教學(xué)方法。

　　通過建立明確“合法替代行為”的認(rèn)定工作標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建“假設(shè)因果關(guān)系處理流程”，進(jìn)而考察“同一法益侵害結(jié)果”是否已經(jīng)發(fā)生，或許可為過失犯結(jié)果歸責(zé)的判斷公司提供可資借鑒的思路。

　　如前所述，回避可能性理論的核心是通過法律替代行為來構(gòu)建假設(shè)的因果過程。然而，當(dāng)法律替代行為存在多種可能性時(shí)，理論卻缺乏明確而詳細(xì)的解釋。如果法律上的替代行為沒有明確合理的界定，假設(shè)的因果過程就會(huì)變得武斷而任意。合格合法替代行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以參考以下幾點(diǎn):

　　上海刑事辯護(hù)律師認(rèn)為，考察行為人的行動(dòng)研究目的。即合法替代學(xué)生行為與行為人具有現(xiàn)實(shí)上違反社會(huì)注意自己義務(wù)的行為主義性質(zhì)一致，兩者所要追求的目標(biāo)企業(yè)一致。故，案例1l中卡車司機(jī)甲的行動(dòng)實(shí)踐目的是超車，違反注意義務(wù)的行為是違反國家法定距離超車，合法替代市場行為方式應(yīng)是一個(gè)符合我國法定距離的超車，而不能是“索性沒有超車”。