2021年3月1日實施的《刑法修正案（十一）》修改了第十七條關于刑事責任年齡的規定，調整為：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣，經最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任。”雖然該條款修改在審議過程中飽受爭議，但正如有學者所言，法律不是被嘲笑的對象，而是用來解釋的工具。所以，秉持著法教義學理念，談談司法實踐中如何理解和適用相關的修改條款。
 

　　一、關于故意殺人罪、故意傷害罪的理解

　　這次刑法修正，作了有限降責，只有犯故意殺人罪、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的兩種情況：一是故意殺人，致人死亡，僅限于此，且必須有死亡結果；二是故意傷害，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾。例如實踐中，出現的采用潑灑硫酸毀容等手段造成嚴重殘疾的情形。
 

　　上海刑事律師指出至于故意殺人或故意傷害，是具體罪名還是行為事實，我們認為，從文義解釋而言，僅限于罪名。權威觀點認為，仍然可以參照全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會2002年7月24日法工委復[2002]12號《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》，即《刑法》第十七條第二款規定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。對于刑法第十七條中規定的“犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡”，是指只要故意實施了殺人、傷害行為并且造成了致人重傷、死亡后果的，都應負刑事責任，而不是指只有犯故意殺人罪、故意傷害罪的，才負刑事責任，綁架撕票的，不負刑事責任。司法實踐中，已滿十四周歲不滿十六周歲的人綁架人質后殺害被綁架人；拐賣婦女、兒童且造成被拐賣婦女、兒童重傷或死亡的行為，應當依據刑法規定追究其刑事責任。對此，我們認為既然是有限降責，對已滿十二周歲未滿十四周歲的更低齡人，應參照舉重以明輕的出罪理念，不宜采用具體行為認定說，但既然權威觀點已有，故而依此執行。同時，可參照最高人民法院2006年1月23日《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《未成年人解釋》)第五條關于《刑法》第十七條第二款適用問題的規定。該條主要針對司法實踐中已滿十四周歲不滿十六周歲的人實施刑法第十七條第二款規定以外的行為，而這些行為與該款所列舉行為的性質和危害程度相當甚至更為嚴重時，是否應當追究刑事責任以及認定何種罪名。典型的是綁架撕票（故意殺人）的；搶劫致人死亡的；強奸過程中以殘忍的手段致人重傷或死亡的。我們認為，在綁架、搶劫、強奸團伙中致人死亡或以殘忍的手段致人殘疾的結果，必須是修正案規定的這一階段年齡的人直接行為所致，若不存在直接因果關系或者行為人系團伙從犯及脅從犯，則難以認定為“情節惡劣”，那么追訴存疑，故應排除在外。
 

　　二、關于“情節惡劣”的理解

　　修正案中的“情節惡劣”，是已滿十二周歲不滿十四周歲的人負刑事責任的必備要件。在故意殺人罪或故意傷害罪中，首先，必須“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”，這是行為客觀結果，是犯罪既遂標準。“情節惡劣”并不影響兩罪的犯罪構成，本應屬于犯罪動機和目的，系具體的量刑情節，但因涉及“以罰代教”的懲治和低齡未成年人入罪與否的認定，我們認為，犯故意殺人罪、故意傷害罪產生致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，本身包含手段和結果的惡劣程度，“情節惡劣”的附加，不再是對前述文字內涵的重復，而應當是在此基礎上討論“情節”的加持，體現了立法者確立該年齡段未成年人需要擔負刑事責任的審慎態度。
 

　　刑法規定構成要件反映的是行為嚴重社會危害性，其體現在行為的質和量兩個方面，分別表明行為的本質和行為的程度。情節惡劣應屬于“行為的量”層面問題，是低齡未成年人承擔刑事責任之要求和社會危險性程度的內在規定，“情節惡劣”應當從主客觀相一致原則予以考量，客觀方面考察低齡未成年人實施犯罪行為的手段、對象以及行為后果等因素；主觀方面考慮低齡未成年人的主觀惡意、行為動機、目的、事后悔過程度等情況。已滿十二周歲不滿十四周歲的人只有在主觀上具有強烈惡意，并實施故意殺人或故意傷害的行為，且致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾情況下才能適用，使其被納入刑罰制裁范圍。相對而言，不滿十四周歲人的認知、辨別能力更加弱于已滿十四周歲不滿十六周歲的人，而年歲長于十四歲以下的只對八種嚴重犯罪承擔刑事責任，且還應當從輕或者減輕處罰。那么，對于不滿十四周歲人來說，認定情節是否惡劣更應審查判斷其主觀惡意，而這種惡意是通過其行為凸顯的，且系行為人一種內在的頑劣性及日積月累的人身危險性，而非行為實施后外在的社會負面評價。未成年人本身不具有人身危險性，其涉罪后人身危險性是在不斷犯罪中逐步積累的。
 

　　三、核準追訴的認定

　　首先，核準追訴的性質。刑事追訴權在我國刑事訴訟框架中，法律規定是由檢察機關行使的，是公訴權的一個組成部分?！缎谭ā返诎耸邨l第四項的時效規定，法定刑最高刑為無期徒刑、死刑的，經過二十年，如果二十年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準。該規定是針對已過追訴時效的案件，因存在特殊情形而需要追訴，行為人承擔刑事責任的情況，并須報請最高人民檢察院核準。最高人民檢察院2019年《人民檢察院刑事訴訟規則》（下稱《刑事訴訟規則》）第三百二十二條規定，報請核準追訴的案件必須符合證據、刑罰、追訴必要性和可能性四個要件。而對于已滿十二周歲不滿十四周歲的人追究刑事責任，不涉及追訴時效問題，僅屬于特殊情形下，有必要追究刑事責任的審查，是作為確認低齡未成年人涉嫌觸法后，是否承擔刑事責任的核準追訴程序，其本質是訴權行使而非裁決權的判定。在堅持該條概括性原則對應的基本理念基礎上，應當明確其追訴條件的特定內涵。1.實體法方面，低齡未成年人實施的犯罪限定在故意殺人和故意傷害罪，至于是罪名還是行為，前面已作評述。2.證據方面，應當有證據證明事實存在，且是低齡未成年人實施的，且實施犯罪的低齡未成年人符合已滿十二周歲不滿十四周歲的年齡區間。根據最高人民法院2021年3月實施《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百四十六條規定：審查被告人實施被指控的犯罪時或者審判時是否達到相應法定責任年齡，應當根據戶籍證明、出生證明文件、學籍卡、人口普查登記、無利害關系人的證言等證據綜合判斷。證明被告人已滿十二周歲、十四周歲、十六周歲、十八周歲或者不滿七十五周歲的證據不足的，應當作出有利于被告人的認定。3.追訴必要性方面，應當審查涉嫌的犯罪性質、情節和后果。符合“犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節惡劣”的標準，這也是最高人民檢察院需嚴加審核，并亟待以司法解釋明確的內容。4.追訴可能性上，低齡未成年犯罪嫌疑人能夠及時到案接受審查。
 

　　關于核準程序是層報還是直報最高人民檢察院核準問題。我們認為，核準追訴程序屬于逐級上報，并層層審核的司法程序，而非行政審批程序，應當等同于時效追訴程序的上報核準規則，上一級檢察院在審查過程中，認為不符合核準追訴四個基本要件，可以直接作出不予核準決定，從而將案件直接退回下級檢察院，不需要再上報最高人民檢察院。有觀點提出，檢察機關在提出和追訴核準層報時，可同時提出量刑建議。對此，我們并不認同。因為在尚未核準追訴涉罪低齡未成年人之前提出量刑建議，似有未審先判之嫌。該層報程序不僅未必100%會被核準，而且基于對未成年人的各項訴訟權利保障，也應先適用未成年人刑事訴訟特別程序，再論及認罪認罰從寬制度的適用與否。
 

　　四、核準追訴的程序問題

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　　根據《刑事訴訟規則》第三百二十一條規定：“須報請最高人民檢察院核準追訴的案件在核準之前，公安機關可以依法對犯罪嫌疑人采取強制措施。公安機關報請核準追訴并提請逮捕犯罪嫌疑人，人民檢察院經審查認為必須追訴而且符合法定逮捕條件的，可以依法批準逮捕，同時要求公安機關在報請核準追訴期間不停止對案件的偵查”。上述規定說明在最高人民檢察院案件核準期間，公安機關可以對犯罪嫌疑人采取強制措施，根據《刑事訴訟規則》第四百六十二條規定，人民檢察院對未成年犯罪嫌疑人審查逮捕，應當根據未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性質、情節、主觀惡性、有無監護與社會幫教條件、認罪認罰等情況，綜合衡量其社會危險性，嚴格限制適用逮捕措施。因而，基于對未成年人的“保護主義優先原則”，可以對處在最高人民檢察院追核期間的未成年犯罪嫌疑人慎用或不用羈押措施。此外，人民法院行使獨立審判權，為避免案件存在事實不清、證據不足的疑罪情形，公安機關和檢察機關也可在審前階段審慎適用羈押措施，避免對涉罪的低齡未成年人權利造成侵害。
 

　　（二）辯護權、訴訟代理權的行使

　　《刑事訴訟法》規定，當事人有權獲得辯護；被害人及其近親屬亦有權委托訴訟代理人。沒有委托的，應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護；被害人系未成年人的，應當幫助其申請法律援助。另外在最高人民檢察院核準期間，核準追訴的審查形式不應局限于書面審查，必要時應訊問犯罪嫌疑人，聽取法定代理人、辯護律師；被害人及其法定代理人、訴訟代理人的意見，保障審查的全面性、嚴謹性、客觀性。
 

　　五、核準追訴權與審判權的關系

　　根據《刑法修正案（十一）》規定，十二至十四周歲的未成年人是否具有刑事責任能力的判斷，交由最高人民檢察院審查，這其實是先議權的體現。先議權是指當未成年人有觸犯刑法規定之行為時，是適用刑事司法程序追究刑事責任并給予刑罰處罰，還是適用保護處分程序給予保護處分，交由少年法院（庭）審核后決定的權利。在域外國家或地區，先議權交由法院行使，但我國大陸地區先議權則由檢察機關行使。2012年《刑事訴訟法》確立的附條件不起訴制度規定了，檢察機關可以視情選擇對未成年犯罪嫌疑人提起公訴或者適用附條件不起訴決定，這是檢察機關在未成年人刑事案件中先議權的首次體現。有觀點認為，由檢察機關行使先議權，與其他國家和我國臺灣地區由法院行使先議權同樣可以達到教育、感化、挽救、保護未成年人的效果。因而，檢察機關的審前調查只要保障其調查主體的專業性、內容的有效性、程序的嚴謹性以及報告的效力，同樣可以實現控方對于未成年人刑事案件保護主義優先的原則。但應當注意，最高人民檢察院核準程序的性質僅屬于進入審判程序的非實體性條件，在具體罪名認定與量刑上仍需要人民法院依照刑訴法司法解釋中未成年人特別程序的規定，就案件事實及證據進行具體審查判斷后，依法作出判決。根據2006年《未成年人解釋》規定，對于已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判處無期徒刑。根據《刑法》第十七條規定，對不滿十八周歲的人追究刑事責任的，應當從輕或者減輕處罰，但對于下述三檔年齡：已滿十六周歲的、已滿十四周歲不滿十六周歲的、已滿十二周歲不滿十四周歲的，年齡的低幼化使得認知和辨認能力也相應減弱，因而同樣的事實在具體的刑罰適用上，更低齡的兒童應當適用更加輕緩的判罰，這是法律規定的。 上海刑事律師事務所