向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本并付高息，最后卻因不能償還本息而給不特定對象造成經(jīng)濟損失的行為，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪，關(guān)鍵在于行為人是否具有“非法占有目的”。

　　如何認定集資詐騙罪中的非法占有目的

　　【基本案情】

　　被告人陳某，原系山西華某科技有限公司(下稱華某公司)寧波分公司總經(jīng)理(寧波地區(qū)負責人)。2015年5月，陳某經(jīng)人介紹結(jié)識時任華某公司董事長的楊某(在逃)。兩人經(jīng)協(xié)商決定在浙江省寧波市注冊成立分公司，由陳某擔任總經(jīng)理，專門負責向社會融資，其報酬為融資金額的35%。同月，楊某注冊成立華某寧波分公司，其本人擔任董事長和法定代表人，指定陳某擔任總經(jīng)理，實際負責寧波分公司各項事務(wù)。2015年8月至2017年7月期間，陳某招募汪某、徐某等人(均另案處理)組成運營團隊，通過分發(fā)傳單、舉辦宣講會、老客戶帶新客戶等形式，以華某公司酵素加工等項目建設(shè)發(fā)展需要為由，以月息2%高額回報為誘餌，向社會不特定公眾募集資金。所募資金全部匯入楊某指定的私人賬戶，其中融資金額的35%作為陳某的報酬再返還到陳某的個人賬戶。投資人到期的本金及收益也從楊某指定的私人賬戶匯入陳某個人賬戶，由陳某負責兌付。由陳某個人掌控和支配的資金，除兌付本金及收益、向運營團隊分成、舉辦宣傳活動費用開支外，其余主要用于購買個人房產(chǎn)及個人消費等。截至2017年7月案發(fā)時，陳某等人累計向69名不特定對象非法集資1700余萬元，除支付本金及收益回報外，尚有1333.64萬元無法歸還。

　　研討問題：

　　◇集資詐騙罪的構(gòu)成要件;

　　◇非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的區(qū)別;

　　◇認定集資詐騙犯罪“非法占有目的”須考量的事實。

　　典型案例傳真

　　融資成本遠超盈利能反映主觀故意

　　仝永濤

　　【要旨】

　　公司負責人與他人合謀設(shè)立分支機構(gòu)，超出營業(yè)執(zhí)照核定的經(jīng)營范圍向社會融資，融資成本遠超企業(yè)正常盈利水平，所募資金未匯入公司賬戶，主要用于借新還舊和個人消費，無法歸還所募資金數(shù)額巨大，應(yīng)認定為具有非法占有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任。

　　【指控與證明犯罪】

　　2018年3月20日，公安機關(guān)以陳某涉嫌非法吸收公眾存款罪移送某區(qū)檢察院審查起訴。

　　審查起訴階段。檢察院審查了全部卷宗，訊問了犯罪嫌疑人，充分聽取了辯護人和部分集資參與人意見，進一步核實了投資人名錄及非法集資金額。基于本案融資成本遠超企業(yè)正常盈利水平，所募資金未匯入公司賬戶，實際上也基本未用于華某公司生產(chǎn)經(jīng)營，認定陳某具有非法占有投資款的主觀故意，涉嫌集資詐騙罪。同年7月16日，區(qū)檢察院以陳某犯集資詐騙罪向區(qū)法院提起公訴。

　　2018年10月24日，法院公開開庭審理本案。

　　法庭調(diào)查階段。公訴人宣讀起訴書指控被告人陳某作為華某公司寧波地區(qū)實際負責人，在其明知不具有支付全部本息現(xiàn)實可能性的情況下，仍以華某公司酵素加工等項目建設(shè)發(fā)展需要為由，以高息為誘餌面向社會公眾吸收資金，造成巨額投資款無法追回，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。

　　針對起訴書指控的犯罪事實，被告人陳某辯解認為，其不具有非法占有集資款的主觀故意，不應(yīng)定性為集資詐騙罪。

　　對此，公訴人對被告人陳某進行訊問：

　　第一，針對寧波分公司融資模式是否具有支付全部本息現(xiàn)實可能性，公訴人訊問：寧波分公司的融資提成及如何兌付客戶到期本金和收益?陳某回答：融資金額的35%作為其本人提成，其中包括寧波分公司日常運營成本、客戶經(jīng)理分成等，客戶到期本金和收益的兌付由華某公司承擔。公訴人這一訊問揭示了本案年化融資成本比例達到59%，遠高于華某公司正常盈利水平，也遠高于一般企業(yè)正常盈利水平。對于曾接受過高等教育、具有豐富商務(wù)經(jīng)驗的被告人陳某而言，其應(yīng)當足以認識到融資成本畸高，按照正常企業(yè)盈利水平不具有支付全部本息現(xiàn)實可能性。

　　第二，針對集資款的流向，公訴人訊問：寧波分公司是否開設(shè)有對公賬戶，所募資金匯到何處，又如何返還?陳某回答：寧波分公司不具有面向社會融資的資質(zhì)，未開設(shè)對公賬戶，所募資金按照楊某指示匯入某個人賬戶，絕大多數(shù)作為其個人提成及客戶到期本金收益返還入其個人銀行賬戶。公訴人的訊問，揭示了寧波分公司所募資金未匯入華某公司對公賬戶，絕大部分返還給陳某用于循環(huán)融資及個人消費，未實際運用生產(chǎn)經(jīng)營，也難以產(chǎn)生利潤，不可能具有支付全部本息的現(xiàn)實可能性。

　　法庭辯論階段。公訴人發(fā)表公訴意見：被告人陳某經(jīng)與他人合謀，以高額回報為誘餌面向社會公眾吸收資金，其明知融資成本遠高于一般企業(yè)正常盈利水平，所募資金未實際投入生產(chǎn)經(jīng)營，也不可能產(chǎn)生利潤，應(yīng)當意識到這種通過“拆東墻補西墻”的融資模式難以持續(xù)維持，勢必造成后續(xù)資金缺口不斷擴大，也不可能歸還所募全部資金，故可認定其具有非法占有集資款的主觀故意，應(yīng)以集資詐騙罪對其定罪處罰。

　　辯護人提出：一是本案系單位犯罪;二是被告人陳某客觀上并未實施虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，主觀上不具有非法占有他人財物的故意;三是被告人陳某并非犯意的提起者和決策者，其獲利情況屬于行業(yè)正常標準，應(yīng)認定為從犯。

　　公訴人針對辯護意見答辯稱：

　　第一，寧波分公司雖然名義上是華某公司的分支機構(gòu)，但其組織運營和成本支出均不受華某公司的管理，不具有附屬性，其設(shè)立目的就是面向社會非法融資，集資款也未納入華某公司對公賬戶進行核算，按照有關(guān)司法解釋本案不應(yīng)以單位犯罪論處。

　　第二，被告人陳某在主觀上應(yīng)當認識到按照其融資模式，正常企業(yè)盈利水平均不足以承擔融資成本;寧波分公司所募資金往來均通過個人賬戶操作，其所募資金1700余萬元均匯入楊某指定的私人賬戶，后由該賬戶陸續(xù)返還到陳某個人銀行賬戶1600余萬元，顯然陳某所募資金根本不可能主要用于生產(chǎn)經(jīng)營。客觀上陳某所募資金主要用于循環(huán)融資及個人購置房產(chǎn)、消費開支等，故足以認定其具有非法占有目的。

　　第三，陳某與楊某約定，按比例提成所募資金，全權(quán)負責寧波地區(qū)集資活動，與楊某在本質(zhì)上是一種合作關(guān)系，且在實際上掌控和支配大部分涉案集資款，在共同犯罪中起主要作用，不能認定為從犯。

　　判決結(jié)果。2018年10月30日，區(qū)法院作出一審判決，認為陳某與他人結(jié)伙，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成集資詐騙罪，系共同犯罪。綜合考慮被告人陳某的犯罪事實和量刑情節(jié)，以集資詐騙罪判處其有期徒刑十一年，并處罰金20萬元;責令退賠被害人損失。

　　陳某不服，提出上訴。寧波市中級法院2018年12月11日裁定駁回上訴，維持原判。

　　【典型意義】

　　非法占有目的是集資詐騙罪成立的主觀要件，也是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關(guān)鍵所在。檢察機關(guān)在辦理集資詐騙犯罪案件時，一般是從以下幾個方面論證是否具有非法占有目的：

　　一是從融資模式上分析。集資詐騙犯罪嫌疑人在融資時一般不顧及兌付本息的現(xiàn)實可能性，為騙取被害人上當往往以高額利息為誘餌，其融資成本往往高于正常企業(yè)盈利水平，也必然高于自身實際盈利水平。

　　二是從融資規(guī)模上分析。實踐中，有個別企業(yè)因經(jīng)營不善，資金一時無法周轉(zhuǎn)，為救活企業(yè)通過設(shè)定高額回報向社會融資，但其融資規(guī)模一般是特定的，也是臨時性的，而集資詐騙罪往往在融資規(guī)模上不設(shè)上限，融資時間也持續(xù)較長一段時期。

　　三是從資金流向上分析。如果所募資金通過個人賬戶往來，未進入企業(yè)對公賬戶，或雖進入企業(yè)對公賬戶但在短時間內(nèi)又抽逃轉(zhuǎn)移，未實際用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認定為以非法占有為目的。

　　四是從投資項目上分析。如果投資項目是虛構(gòu)的，或者投資項目雖然真實存在，但其資金缺口與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，其盈利水平遠低于融資成本，亦可顯見其對所募資金不具有歸還全部本息的現(xiàn)實可能性，造成集資款不能返還的，可以認定具有非法占有目的。

　　(作者單位：浙江省寧波市人民檢察院)

　　專家學者評案

　　把握“非法占有目的”須考量五方面事實

　　□融資真實性、模式與規(guī)模 □資金用途 □資金流向 □集資手段合法性 □事后態(tài)度與關(guān)聯(lián)行為

　　何榮功

　　非法吸收公眾存款罪中，行為人對于他人“存款”，并無非法占有的目的;集資詐騙罪中，對于所融資金，行為人具有不法所有的意圖。所以，兩罪界分的關(guān)鍵在于行為人主觀上對資金是否具有“以非法占有為目的”。

　　如果融資項目系虛構(gòu)的，或者所采取的融資模式不可能實現(xiàn)，在造成資金重大損失的情形下，認定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性就高。

　　流行中的事物難免摻雜不道德甚至違法犯罪行為。實踐中，為了謀取非法利益，行為人有時假借企業(yè)融資之名進行違法犯罪活動，可能觸犯非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪等。

　　從刑法規(guī)定看，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的界限是比較清晰的，只是實踐中集資詐騙罪完全可以通過非法吸收公眾存款的形式實施，此時兩罪的區(qū)分便成為問題。依據(jù)刑法第176條和第192條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪，指的是違反國家金融管理法律法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為，對于他人“存款”，行為人并無非法占有的目的。集資詐騙罪中，對于所融資金，行為人具有不法所有的意圖。所以，兩罪界分的關(guān)鍵在于行為人主觀上對資金是否具有“以非法占有為目的”。

　　概念的科學界定是準確適用法律的前提，理解“以非法占有為目的”，首先必須注意的是：刑法與民法關(guān)于“占有”一詞的含義不盡一致。在刑法上，非法占有為目的，系指不法“所有”的目的，要求行為人主觀上存在的是將他人的財物作為自己所有物進行利用、處分的意思或主觀心態(tài)。在外延上，非法占有既可以為自己非法占有，也不排除為第三人非法占有;既可以事前存在，也可以事中形成。

　　相對于犯罪客觀要件，“以非法占有為目的”屬于主觀要件范疇，深藏于行為人內(nèi)心，司法機關(guān)不容易把握。為了解決“以非法占有為目的”認定難題，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《紀要》)指出，金融詐騙犯罪都是以非法占有為目的的犯罪。在司法實踐中，認定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當根據(jù)案件具體情況具體分析。《紀要》還列舉了可以認定為具有非法占有目的的具體情形，包括行為人明知沒有歸還能力而大量騙取資金的，行為人非法獲取資金后逃跑的，肆意揮霍騙取資金的等。除《紀要》規(guī)定外，司法解釋和指導性案例也不乏涉及“以非法占有為目的”的認定問題。

　　不能否認，現(xiàn)有規(guī)定對于明確“以非法占有為目的”含義和類型起到了重要作用，但相對于形形色色的實踐案例，既有的規(guī)定仍然有些捉襟見肘，“以非法占有為目的”的認定思路與方法，需要在理論上進一步提煉。根據(jù)刑法、司法解釋和會議紀要等規(guī)定，筆者認為，對于企業(yè)融資中是否存在“非法占有為目的”的認定，有必要重點考量以下事實：

　　第一，融資真實性、模式與規(guī)模。如果融資項目系虛構(gòu)的，或者所采取的融資模式不可能實現(xiàn)，比如以明顯不合理的高額利息為誘餌，融資成本明顯高于正常企業(yè)盈利水平的，或者融資金額與企業(yè)實際所需要資金明顯不相稱的，在造成資金重大損失的情形下，認定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性就高。

　　第二，資金用途。改變資金用途是集資詐騙犯罪經(jīng)常使用的手段，只是對于改變資金用途的情形能否認定為行為人主觀上具有“以非法占有為目的”，要注意區(qū)分情況。因為，實踐中改變資金用途的原因復雜，其后資金具體用途也各種各樣。改變資金用途的確背離了誠實信用原則，違反了與出資者的合同約定，但誠實信用屬于較高級別的法的價值，不能奢望身居保障法體系地位的刑法隨意介入保護。包括集資詐騙罪在內(nèi)的詐騙類犯罪的保護法益是財產(chǎn)權(quán)(主要是所有權(quán))，而不是單純的誠實信用。也就是說，在行為只是單純違反誠信而沒有侵害財產(chǎn)權(quán)的場合，非法占有目的沒有存在空間。所以，司法實踐中，對于行為人吸收資金后，只是改變資金用途，但資金仍用于企業(yè)合法生產(chǎn)經(jīng)營活動的，此時因為資金用于企業(yè)合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，自然不能理解為行為人非法占有了該資金，即便最終企業(yè)經(jīng)營管理不善導致大量資金無法返還的，也不能認定為行為人非法占有資金;如果資金主要用于非法活動，按照《紀要》規(guī)定，應(yīng)認定為行為人“以非法占有為目的”;如果資金進入自己或者他人個人賬戶，或者由個人控制，主要用于個人消費的，該種情形也應(yīng)依法認定行為人具有非法占有資金的故意。

　　第三，資金流向。資金流向與資金用途具有密切關(guān)系，兩者常常是一體兩面的問題。實踐中，有時司法機關(guān)無法查清資金的用途和流向，對于那些大量資金及其流向出現(xiàn)“斷崖式”消失或中斷的案件，如果涉案人員無法對此作出合理解釋，那么可以考慮推定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”。

　　第四，行為人集資手段合法性。相對于行為人采取合法手段融資而導致大量資金損失的情況，如果行為人使用非法手段集資，在造成大量資金損失的情況下，認定行為人主觀上具有“以非法占有為目的”的可能性將大大提高。

　　第五，事后的態(tài)度與關(guān)聯(lián)行為。人的行為往往具有一體性，認定行為人主觀上是否具有非法占有目的，有時離不開整體考察融資前后行為人的態(tài)度與關(guān)聯(lián)行為。行為人融資后逃跑的;融資后抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的;融資后隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的，對于上述情形，往往會推定主觀上非法占有目的的存在，《紀要》對此作了明確規(guī)定。

　　前述案件即屬于以非法吸收公眾存款的形式實施的集資詐騙犯罪。融資模式上，行為人超出營業(yè)執(zhí)照核定的經(jīng)營范圍向社會融資，表現(xiàn)出了行為的非法性。特別是融資成本遠遠超出企業(yè)正常盈利水平，企業(yè)正常盈利無法支付融資全部本息，所融資金的損失和無法償還是確定的、不可避免的;從資金走向看，涉案所募資金1700余萬元均匯入楊某指定的私人賬戶，后由該賬戶陸續(xù)返還到陳某個人銀行賬戶1600余萬元，資金始終由陳某等個人控制;在資金用途方面，所募資金絕大部分由陳某用于循環(huán)融資與個人消費，并未實際投入公司的生產(chǎn)經(jīng)營活動。根據(jù)以上證據(jù)事實，人民檢察院和法院依法認定陳某主觀上具有非法占有目的，構(gòu)成集資詐騙罪，符合刑法規(guī)定，證據(jù)是確實、充分的。

　　(作者為武漢大學法學院教授)