刑事訴訟中的鑒定是指在刑事偵查活動中，為查清案情，必要時由偵查人員組織，對被害人、證人和犯罪嫌疑人進行鑒定，確定與犯罪有關的物品、文件、尸體、場所或人員的一種偵查行為。而對這種偵查行為進行鑒定記錄所形成的筆錄就是鑒定筆錄。在《刑事訴訟法》修改之前，對鑒定筆錄的證據屬性沒有明確規定，導致司法實踐中的認識不盡相同。有的人認為鑒定筆錄屬于書證，因為記錄的內容主要是作為證據使用；有的人認為鑒定筆錄屬于偵查、檢查筆錄，因為偵查、檢查筆錄的制作過程與書證相似。還有人認為，鑒定筆錄的主體是被害人，被害人的鑒定筆錄屬于被害人陳述，證人的鑒定筆錄屬于證人證言，而嫌疑人的鑒定筆錄屬于嫌疑人的供述和辯解，都屬于言詞證據。
 

　　上海市閔行區華曹刑事律師認為，辨認筆錄不同于書證，辨認筆錄是在偵查機關的主持下進行的鑒定，由偵查人員作出，這與書證有本質的區別；辨認筆錄不應按照不同的主體來確認屬性。無論是被告人的供述和辯解，還是被害人的陳述、證人的證言，在證據形式上都屬于言詞證據，而辨認筆錄往往附有現場照片、人物、物品或文件，它是通過筆錄和所附材料的內容來共同證明案件事實的，不同于一般的言詞證據。辨認筆錄和偵查、檢查筆錄等通常是與其他材料一起記錄，以證明案件事實，所以修改后的《刑事訴訟法》第48條將其歸為偵查、檢查、偵查實驗等筆錄，這樣分類比較合適。
 

　　同時，修改后刑訴法第五十四條規定:“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和釆用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。”這是修改后刑訴法對非法證據排除規則作出的相關規定，確立了絕對排除非法言詞證據的規則與裁量排除非法實物證據的規則。那么，通過非法手段取得的辨認筆錄能否適用非法證據排除規則？
 

　　有人認為，我國刑事訴訟法規定的非法證據排除規則針對的是“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述”，或者是“不符合法定程序收集的、可能嚴重影響司法公正又不能作出合理解釋的物證、書證”，而辨認筆錄不屬于上述證據種類，故不適用非法證據排除規則。也有人認為，辨認筆錄是具有言詞證據屬性的，是犯罪嫌疑人、被告人、證人或被害人在陳述案件事實的基礎上作出的指認，雖然現在歸入勘驗、檢查、偵査實驗等筆錄這一證據種類，但仍是由上述人員參加并表達自己意思的一種記錄。既然“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等方法收集的證人證言、被害人陳述”能夠適用非法證據排除規則，辨認筆錄也應當可以適用該規則。
 

　　閔行區華漕刑辯律師同意后一種觀點。首先，辨認筆錄具有一定的言詞屬性，釆用刑訊逼供等非法方法制作辨認筆錄有現實可能性。辨認筆錄是對辨認活動進行記錄形成的筆錄，雖然歸入勘驗、檢查、偵查實驗等筆錄這一證據種類，但其本身的確具有言詞屬性,容易受到主觀因素的影響,這就不能排除辨認人會在偵查人員的刑訊逼供下作出虛假辨認。其次，非法手段取得的辨認筆錄嚴重影響對案件事實的認定。非法手段取得的辨認筆錄往往將錯誤的辨認結果嵌入證據鏈條中，輕者導致證據之間產生矛盾、偵查方向產生錯誤,重者導致案件當事人認定錯誤，最終可能導致錯案的發生。最后，對影響實體審查判斷的證據予以排除不違背非法證據排除規則的立法本意。釆用非法手段取得的辨認筆錄足以嚴重影響司法公正，不能將其作為證據在刑事訴訟中繼續使用。故釆用非法手段取得的辨認筆錄也應當適用非法證據排除規則。    上海閔行區律師事務所