特別是2012年修訂的刑事訴訟法不僅完善了辯護(hù)制度這一關(guān)鍵要素，而且使“尊重和保護(hù)人權(quán)”成為刑事訴訟中的一項(xiàng)重要任務(wù)。然而，從司法實(shí)踐的角度以及與當(dāng)代法治國(guó)家的比較來(lái)看，我國(guó)的辯護(hù)制度在某些方面還有待完善。

　　(一)應(yīng)當(dāng)賦予律師在調(diào)查中獲取證據(jù)的權(quán)利。

　　在司法社會(huì)實(shí)踐中，曾經(jīng)困擾辯護(hù)律師的三大難題——會(huì)見(jiàn)難、閱卷難和取證難，2012年《刑事訴訟法》的修改學(xué)生已經(jīng)發(fā)展基本可以解決了會(huì)見(jiàn)難和閱卷難問(wèn)題。當(dāng)下，“取證難”成了我們一個(gè)比較突出的問(wèn)題。

　　囿于取證的阻力，現(xiàn)在我國(guó)大多數(shù)中國(guó)律師制度都會(huì)選擇回避親力親為的調(diào)查研究取證進(jìn)行工作，而轉(zhuǎn)為以閱卷為中心，從閱卷中找問(wèn)題。這雖不失為一種有效辯護(hù)策略，但是他們顯然沒(méi)有存在一些不足。因?yàn)樵谒痉ü芾韺?shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)通過(guò)收集、固定相關(guān)證據(jù)側(cè)重于對(duì)控方有利的證據(jù)；如果辯護(hù)律師不積極主動(dòng)取證，有些企業(yè)有利于辯方的證據(jù)往往會(huì)損毀滅失。

　　所以，對(duì)律師行業(yè)來(lái)說(shuō)，取證既是經(jīng)濟(jì)權(quán)利，在一定程度上同時(shí)也是提高義務(wù)。在立法層面上，因?yàn)檫@些條文明確規(guī)定公司本身不明確而且有矛盾，對(duì)于辯護(hù)律師在偵查活動(dòng)階段之間是否有取證權(quán)的界定不甚明晰。

　　根據(jù)《刑事訴訟法》第36條的規(guī)定：“辯護(hù)律師在偵查人員期間可以為網(wǎng)絡(luò)犯罪嫌疑人能夠提供信息法律知識(shí)幫助；代理申訴、控告；申請(qǐng)變更強(qiáng)制控制措施；向偵查機(jī)關(guān)為了了解大學(xué)生犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件處理有關(guān)實(shí)際情況，提出不同意見(jiàn)。”

　　在這個(gè)方法列舉式的條文中并沒(méi)有具體包括辯護(hù)律師偵查階段的調(diào)查取證權(quán)。但《刑事訴訟法》第40條規(guī)定：“辯護(hù)人收集的有關(guān)環(huán)境犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場(chǎng)、未達(dá)到降低刑事風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任能力年齡、屬于政府依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神影響病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r(shí)告知公安機(jī)關(guān)、人民法院檢察院。”這在條文中提到了充分告知“公安機(jī)關(guān)”，即表示時(shí)間允許律師偵查階段有取證權(quán)利。因此，從立法科學(xué)技術(shù)教學(xué)來(lái)說(shuō)，還是語(yǔ)焉不詳。

　　在中國(guó)的背景下，公安局等最初的證據(jù)收集處于調(diào)查階段，允許辯護(hù)律師介入證據(jù)收集，這很可能演變成一場(chǎng)“搶證”亂局，在一定程度上不利于調(diào)查工作的順利完成。因此，我建議在調(diào)查階段給予辯護(hù)律師“有限的取證機(jī)會(huì)”。

　　所謂“有限”，是指在調(diào)查進(jìn)行到一定程度時(shí)，允許律師介入取證，在犯罪嫌疑人受到調(diào)查機(jī)關(guān)的強(qiáng)制措施和第一次訊問(wèn)后，可以允許律師介入取證。由于此時(shí)，偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)收集到了初步證據(jù)，普遍掌握了案情，律師對(duì)偵查的干預(yù)也有點(diǎn)小。

　　取證問(wèn)題還涉及鑒定的申請(qǐng)和啟動(dòng)。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，鑒定的啟動(dòng)權(quán)在公安機(jī)關(guān)手中，當(dāng)事人及其辯護(hù)律師只有申請(qǐng)權(quán)而沒(méi)有啟動(dòng)權(quán)。這就容易導(dǎo)致認(rèn)同的片面性。根據(jù)西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，控辯雙方具有平等的訴訟地位，控辯雙方都有權(quán)聘請(qǐng)專(zhuān)家證人作證。

　　應(yīng)該說(shuō)，為了維持控辯雙方的平等對(duì)抗，保證鑒定意見(jiàn)的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師啟動(dòng)鑒定意見(jiàn)的權(quán)利，但鑒定意見(jiàn)證明力的判斷權(quán)仍然屬于法院。

　　（二）擴(kuò)大企業(yè)法律援助工作范圍以提高我國(guó)律師的參與率

　　目前辯護(hù)律師參與訴訟的比例過(guò)低。即使在審判階段，在一些欠發(fā)達(dá)地區(qū)，辯護(hù)律師參與的案件只占30% 左右，在發(fā)達(dá)地區(qū)，這一比例超過(guò)50% ; 總體而言，一半以上的刑事案件沒(méi)有律師協(xié)助。在普通刑事案件中，如盜竊、搶劫、傷害、謀殺等，有很大比例的犯罪嫌疑人、被告人承擔(dān)不起律師的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用。

　　這導(dǎo)致審判實(shí)踐中，相當(dāng)數(shù)量的被告面臨檢方的指控，孤立無(wú)援，無(wú)法形成對(duì)抗。造成這種情況的主要原因是法律援助制度沒(méi)有跟上步伐。對(duì)2012年《刑事訴訟法》的修改擴(kuò)大了法律援助的范圍，但總體上仍然很狹窄，遠(yuǎn)離國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)。該決定建議完善法律援助制度，擴(kuò)大法律援助范圍。根據(jù)中國(guó)的實(shí)際情況，我認(rèn)為可以考慮將法律援助的范圍從可能判處死刑和無(wú)期徒刑的案件擴(kuò)大到可能判處五年以上的案件。

　　還必須指出，死刑復(fù)核中的法律援助缺位問(wèn)題亟待解決。死刑復(fù)核是審判程序中的一個(gè)特殊程序。以前死刑復(fù)核程序是行政化的，有內(nèi)部復(fù)核和書(shū)面復(fù)核。2012年刑事訴訟法的修改對(duì)死刑復(fù)核程序做了一定的程序性改造。第二百四十條規(guī)定:“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問(wèn)被告人，必要時(shí)辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取辯護(hù)律師的意見(jiàn)。

　　上海取保候?qū)徛蓭熣J(rèn)為，在這一規(guī)定中，辯護(hù)律師僅限于當(dāng)事人自己聘請(qǐng)的律師，不包括提供法律援助的律師。在上海取保候?qū)徛蓭?/strong>看來(lái)，人命關(guān)天，死刑復(fù)核是最后的復(fù)核程序。我們絕不能缺少律師的幫助。不僅要有律師參與，律師還要有一定的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)才能服務(wù)。